Market abuse, il penale sia l’extrema ratio e non un binario morto. Quali correttivi necessari
L'Italia ha emesso 80 sanzioni amministrative Mar, il numero più alto nell'UE, ma nessuna penale. Questo squilibrio evidenzia l'inefficacia del sistema e la necessità di una riforma organica
Nel 2024 l’Italia ha irrogato 80 sanzioni amministrative Mar, - il dato più alto nell’Ue - ma, come nel 2023, nessuna sanzione penale. Ne emerge uno squilibrio evidente: l’impianto amministrativo è attivo ed efficace, mentre quello penale risulta di fatto inoperante, anche per la complessità dei procedimenti, il carico delle Procure e la sovrapposizione con l’azione Consob.
Questo quadro rafforza l’esigenza di superare il doppio binario sanzionatorio, optando per quello amministrativo, anche alla luce delle criticità evidenziate sia dalla Cedu, che ha qualificato le sanzioni Consob come sostanzialmente penali, rilevando la violazione del principio del ne bis in idem, che della Corte di Giustizia Ue, che ammette il cumulo solo se giustificato e coordinato.
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L’assenza di una riforma organica
La Corte Costituzionale ha recepito tali principi, ma manca ancora una riforma organica. I dati Esma 2024 (377 sanzioni amministrative contro 66 penali nell’Ue) confermano la netta prevalenza dell’enforcement amministrativo anche nell’Unione Europea, suggerendo ulteriormente di limitare il profilo penale alle condotte più gravi.
L’art. 19-bis della legge delega definisce i criteri guida (offensività, ne bis in idem, lex mitior) e indica chiaramente la direzione: riservare il penale alle violazioni più gravi e affidare le altre all’ambito amministrativo, rafforzando strumenti deflattivi come settlement e impegni.
Allo stato attuale la grande assente è l’essenziale riforma penale. Inoltre, pur andando nella giusta direzione, lo schema di decreto sull’impianto sanzionatorio amministrativo presenta lacune che ne limitano l’effettività.
Il rafforzamento degli strumenti alternativi è positivo, ma manca un adeguato coordinamento con il procedimento penale: chi opta per la definizione agevolata del procedimento amministrativo resta comunque esposto al processo penale per gli stessi fatti, riducendo di fatto l’utilità di questi strumenti.
I correttivi della riforma: principio di gravità e oblazione
Per rendere la riforma efficace servono correttivi chiari: limitare o escludere le conseguenze penali in caso di impegni o settlement, sospendere il procedimento penale durante quello amministrativo e prevedere uno scambio di informazioni tra autorità di vigilanza e giudiziaria.
In assenza di questo coordinamento, il doppio binario resta disallineato e la riforma incompleta.
I massimi edittali previsti dall'art. 187-ter.1 Tuf sono uniformi e applicabili a fattispecie prive di un elevato livello di gravità. Per le violazioni degli artt. 17, comma 4 e 18 Mar - legate a irregolarità nella gestione del ritardo nella comunicazione al mercato, nonché nelle successive comunicazioni alla Consob e nella tenuta dell’insider list - che hanno una natura meramente formale e non incidono in modo concreto sul mercato, occorre una drastica riduzione sia del minimo sia del massimo della sanzione.
L’art. 187-ter.1, comma 11, Tuf esclude l’oblazione per le azioni in materia di market abuse, senza distinguere in base alla gravità della violazione. Questa esclusione non è coerente con il principio di rilevanza della violazione introdotto dal nuovo art. 194-bis.01. Le violazioni degli art. 17, comma 4, e 18 - di natura meramente formale-burocratica e prive di effetti sul mercato o sugli investitori - hanno un disvalore simile a quello degli illeciti minori per cui l’oblazione è normalmente ammessa. Per questo, dovrebbe essere prevista una deroga che consenta l’oblazione almeno per queste fattispecie.
La revisione dovrebbe anche toccare gli obblighi di disclosure dei soggetti rilevanti ex art. 19 Mar, anche qui con revisioni di minimi e massimi e possibilità di ricorrere all’oblazione.
In sintesi: l’offensività deve guidare la distinzione tra le violazioni e il ne bis in idem deve evitare duplicazioni sanzionatorie. La riforma va nella giusta direzione, ma resta incompleta nei punti più rilevanti per la certezza del diritto e per evitare di dissuadere le società ad accedere al mercato dei capitali. (riproduzione riservata)
*Advant Nctm
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